上诉人曾林因与被上诉人福建安溪滋美堂茶业有限公司（以下简称滋美堂公司）信息网络买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2022）沪0115民初47785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

  曾林上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.三七属于药品而非农产品。首先，经查询，三七不在《既是食品又是药品》名单中，仅在《可用于保健食品的物品名单》中，原国家卫生计生委《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营。其次，三七在《中华人民共和国药典》（以下简称《中国药典》）2020版中明确为中药材，三七粉为炮制后的中药饮片，而且滋美堂公司在销售页面宣传了三七粉的适应症、功能和用法用量（以下简称疗效），违反《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第九十条规定及《中华人民共和国广告法》第十七条之规定。再次，滋美堂公司在售卖时宣传了疗效，客服也从疗效方面回答消费者提问，涉案产品营销售卖页面也未提及任何农产品字样和解释，故滋美堂公司自始至终都是以售卖药品的角度来售卖涉案产品并以此获利，曾林自始至终也是以购买药品的想法购买了涉案产品，双方的主观意愿都是买卖药品而非农产品。2.滋美堂公司构成销售假药劣药。曾林买回案涉产品后发现标明为初级农产品且无执行标准，滋美堂公司也无任何销售药品的资质。根据《药品管理法》第九十八条中相关规定，滋美堂公司售卖的涉案三七粉应当被认定为假药、劣药。另根据国家市场监督管理总局答复：“三七粉”不能作为农产品上市销售。根据《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下简称《农产品质量安全法》）中明确农业农村部门负责农产品质量安全监督管理工作，曾林询问福建省农业农村厅，福建省农业农业厅回复：三七经过精细打粉，已经改变了其原有的基本形态，不属于初级农产品。滋美堂公司明显是以此摆脱责任，掩盖售卖假药、劣药的事实。

  滋美堂公司辩称，不同意曾林的上诉请求。1.根据《农产品质量安全法》第二条第一款规定，案涉三七粉是通过对药用植物的根茎切碎制成，并未改变自然形状和化学性质，属于初级农产品。2.三七不在既是食品又是药品的名单中不影响三七粉是农产品。3.根据《中国药典》，三七属于中药材，根据《农产品质量安全法》，三七粉属于农产品，两者不冲突。4.滋美堂公司的案涉产品营销售卖页面并未宣传三七粉的疾病预防治疗，客服回答只是引用了《本草纲目》对三七这类植物的功能进行客观陈述。5.曾林所提交的商务部等有关部门回复是这针对不一样问题、不一样的情况的回复，与本案无关，且回复中通知废除并未有失效文件证明。对于福建省农业农村局关于三七粉的回复内容不予认可，该内容与《农产品质量安全法》规定的内容相矛盾。

  曾林向一审法院提出诉讼请求：1.解除合同，判令退还货款人民币14,320元（以下币种相同）；2.判令滋美堂公司十倍赔偿曾林赔偿金143,200元。

  一审法院认定事实：曾林从滋美堂公司处购买涉案56罐三七粉，双方构成信息网络买卖合同关系。滋美堂公司的营业范围为茶叶加工；预包装食品（茶叶、茶食品、茶饮料）、农副产品、中药材、保健食品、茶具、茶叶包装用品销售；茶文化传播、推广；中草药种植、销售。现曾林认为滋美堂公司销售的涉案“三七粉”系药品却标注为初级农产品进行预包装、并对功效进行宣传出售，违反有关规定法律规定，故诉至一审法院，要求解除合同，退一赔十。

  一审法院认为，本案争议焦点在于涉案产品的属性究竟是什么产品？曾林主张涉案产品系药品，认为滋美堂公司违反药品的相关规定，依据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的相关规定来主张解除合同并要求退一赔十；滋美堂公司主张涉案产品系初级农产品，未违反有关规定法律法规对初级农产品的规范要求，要求驳回曾林的所有诉求。一审法院经审查认为，首要应当厘清农产品、食品和药品的概念。《农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”《食品安全法》第一百五十条规定，食品指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。《药品管理法》第二条规定，该法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。在《食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”在商务部、财政部、国家税务总局于2005年4月4日颁布实施的《关于开展农产品连锁经营试点的通知》中对食用农产品的界定是“指可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品。”“范围有：……（五）药用植物1.药用植物是指用作中药原料的各种植物的根、茎、皮、叶、花、果实等；2.通过对各种药用植物的根、茎、皮、叶、花、果实等来挑选、整理、捆扎、清洗、晾晒、切碎、蒸煮、密炒等处理过程，制成的片、丝、块、段等中药材；3.利用上述药用植物加工制作而成的片、丝、块、段等中药饮片。中成药不属于食用农产品范围。……”本案涉案产品系通过对药用植物根茎进行切碎制成，是在农业活动中获得的植物产品，在生产、销售过程中仅将三七粉碎外形，并未改变其自然性状和化学性质，一审法院认为属于食用农产品范畴。当然，虽然在三部法律中对农产品、食品和药品均进行了定义，在相关法规和制度规章中亦进行了进一步的明确，但由于中国汉语文字的文义丰富，加之客观上中国传统中药品种繁多，对农产品、食品、中药材的认识与使用存在民族、地域、文化等差异，食品与中药材往往存在“药食同源”、“亦此亦彼”的情形，故三者之间客观上在一定区域范围亦会存在原材料同源甚至产品本身交叉的情况，也导致不同地域、不同部门对此从本位主义出发产生认定意见分歧的情况。曾林主张《中国药典》对三七有记载，故三七粉应为药品。一审法院认为，《中国药典》系从三七可以入药作为药品的角度进行记载，但并不能据此将涉案产品当然认定为药品。且在曾林自己提交的泉州市市场监督管理局的泉市监信告[2022]45号告知单中亦明确，根据原食药监管总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号）中“未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品许可证》。……”本案涉案产品并未进入药用渠道，曾林亦自述系为房子装修周围老人多，出于融洽邻居关系考虑购买三七粉作为礼物送给周围老人食用，故不宜作为药品认定，滋美堂公司亦无需取得《药品许可证》。曾林主张涉案产品系药品，却又依据《食品安全法》的相关法律规定提出诉请主张，本身存在逻辑问题。一审法院经审查认为，如果涉案产品是药品，应当按照《药品管理法》的法律责任规定提出诉请，但在《药品管理法》中并无支持曾林诉请的相关法律依据。如果根据《食品安全法》退一赔十的相关规定，将涉案产品作为食品审查，曾林强调的是滋美堂公司在经营涉案产品时未符合经营药品的条件，并未举证证明涉案产品作为食品存在符合退一赔十构成要件的“不符合食品安全标准”和“受损”，故滋美堂公司要求退还货款并十倍赔偿的诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于曾林提出的预包装问题，涉案产品作为食用农产品，根据《食品安全法》第二条第二款和《农产品质量安全法》第三条的规定，应当按照《农产品质量安全法》关于食用农产品包装的相关规定进行审核检查。而根据《农产品质量安全法》第三十八条的规定，涉案产品并不存在包装标识问题。至于曾林指出滋美堂公司有宣传功效问题，即便滋美堂公司确实存在该不当行为，不属于本案审查滋美堂公司是否应当承担退一赔十责任的构成要件范围。综上，一审法院认为，曾林提出的本案诉请无事实和法律依据，不予支持。

  一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、第一百四十八条、第一百五十条，《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第一款、第三条、第三十八条，《中华人民共和国药品管理法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，于二〇二二年十月九日作出判决：驳回曾林的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计1,725元（曾林已预交），由曾林负担。

  二审中，曾林提交新证据如下：1.福建省农业农村厅厅长信箱回复2份，证明三七粉在福建省当地从民俗、地域、文化上均不属于初级农产品；2.福建省泉州市市场监督管理局局长信箱回复，证明中药饮片属于药品；3.国家市场监督管理总局食品经营安全监督管理司回复，证明三七或三七粉均不宜作为农产品上市销售；4.中华人民共和国商务部答复，证明一审法院所引用的《商务部财政部税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）已经失效。

  滋美堂公司对上述证据1至4的真实性认可，但对上述有关部门回复的内容不予认可，认为与《农产品质量安全法》相悖。

  鉴于滋美堂公司对上述证据真实性不持异议，本院对该些证据真实性予以确认，对其证明力，将在下文综合予以评定。

  二审庭审中，曾林称其诉请的主要是根据为《药品管理法》第98条及144条。其主张案涉三七粉属于假药劣药的具体理由如下：1.标明的适应症状或功能主治超出规定范围，案涉产品宣传中夸大了功能疗效；2.未标明或更改产品批号，案涉产品没有药品批号；3.以非药品冒充药品，案涉产品即便是初级农产品，滋美堂公司夸大宣传疗效以药品售卖，也是属于假药。

  滋美堂公司则称案涉三七粉属于初级农产品，其公司确认案涉产品并未获得专门的经营许可证，因该产品属农产品，不需要经过许可；其公司营业范围中包含农副产品的销售，故其公司销售案涉产品合法合规。

  本院认为，根据《药品管理法》规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药、化学药和生物制品等。根据《农产品质量安全法》，初级农产品是指来源于种植业、林业、畜牧业和渔业等的初级产品,即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。又根据《中华人民共和国食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》，前述植物、动物、微生物及其产品,指在农业活动中直接获得的,以及经过分拣、去皮、剥壳、干燥、粉碎、清洗、切割、冷冻、打蜡、分级、包装等加工，但未改变其基本自然性状和化学性质的产品。经查，《中国药典》中所列药材及饮片中包含“三七”，项下有列明“饮片三七粉”。三七亦在《可用于保健食品的物品名单》之列。据此可见，三七本身存在不同性质归属，既可作为初级农产品，也可作为保健食品的原料，同时也属于中药材，经过加工后也可作为药品销售。故本案的核心问题就在于曾林所据以主张解除合同、退一赔十的理由是否成立、依据是否充分。

  本案中，案涉三七粉系由三七经过磨制形成，从产品外包装来看，滋美堂公司也仅将此作为农产品而非药品销售，并未强调其治疗疾病的功效及功能主治、用法用量等。从曾林购买目的来看，其自述系作为礼物用于赠送周围老人，可见亦并非基于产品药用属性而购买。根据原食药监管总局办公厅《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函[2017]47号），未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品许可证》。据此，曾林以案涉产品未取得《药品许可证》为由主张其属于假药劣药，理由难以成立。另曾林又主张案涉产品符合“标明的适应症状或功能主治超出规定范围”、“以药品冒充非药品”的情形，属于假药劣药，但其所提交的宣传视频等证据尚不足以证明上述主张。综上，曾林主张解除合同并要求滋美堂公司退还货款、按照十倍货款金额赔偿相应的损失，依据不足。

  综上所述，曾林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：